申言之,无效、可撤销、可补正、忽略不计等多元法律后果之间有着程序瑕疵轻重程度上的差异,且对各法律后果的界定除需成文法予以原则性规范外,仍离不开法院结合个案情景作出判断。
[10]crime指刑事犯罪,是指可以判处死刑或者监禁刑的行为,包括重罪(felony)、轻罪(misdemeanor)。以美国雇员案为例,各州的无犯罪记录证明应该先经文书发出地的县公证员公证,再经州务卿(Secretary of State)认证,最后由我国驻当地使领馆认证。
其次,证明有无犯罪记录的境外证据需经中国使领馆认证才具有证明效力。其次是危害生产安全犯罪,即重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪,适用率占比为0.06%。[35]笔者认为,受过刑事处罚与有犯罪记录不同,因此免予刑事处罚的人、具备《刑事诉讼法》第15条刑罚消灭事由的人或者被检察院作出相对不起诉的人员,既然没有经过审判程序确认有罪,均不能视为受过刑事处罚。[28] 参见汉斯·阿亨巴赫:《德国经济刑法的发展》,周遵友译,载《中国刑事法杂志》2013年第2期。下位法与上位法针对同一事项作出规定,下位法违反上位法条文的情形属于立法法规定的抵触,下位法与上位法抵触部分当然无效。
另外,职业禁止作为《刑法》第37条之一明文规定的犯罪后果之一,劳动者在刑事判决书确定的职业禁止期间从事相关职业的,应该如实说明。为了保护个人隐私,美国联邦及各州规定成年罪犯在特定情形下也可以申请犯罪记录封存或消灭(record sealing or expungement),犯罪记录封存或消灭之后通常仅有本人或者本人涉嫌犯罪时执法机关可以查询。剖析主动性规范内涵的关键还在于其与作为并列性规范角色出场的积极性形成的二元结构。
尤其是对于经济不发达地区,‘财权与事权不匹配已经转化为一个相对次要的问题。[102]陈晨:《中央政府与地方政府的和谐行政关系构建》,《商业时代》2012年第27期,第101页。其三,有些中央政策虽然不具有整体区域性,但同样不影响作为受体的相关地方产生联合的事实意愿,如国家对经济特区的设立,不仅使7个经济特区获得了互通的主动性空间,而且我国《立法法》74条关于经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定,制定法规,在经济特区范围内实施的规定,甚至使经济特区所在地的省亦在某种程度上加入了联合体,地方主动性的空间又得以进一步放大。三是既然中央统一领导是发挥中央积极性的前提,则两者之间竞合或包含的关系在逻辑上难以成立,这又与七五宪法将中央统一领导直接作为中央积极性核心内容的立场存在本质差异。
地方积极性问题也多被限定在增收节支的领域。第二,正视横向府际财权均等情况下实际支出能力不均等的问题,避免因对事权和财权匹配关系的不当强调而导致一个地方一个分享比例,从而对社会经济的安全、稳定、收入分配所造成的不利影响。
其一,中央在一定程度上对地方放手,拓展了地方主动性的空间。[16] 自1958年开始,中央开始大量下放权力,甚至在十几天的时间内绝大部分中央企业事业单位下放给地方。无论如何,事权-财权模式亟待发展已是不争的事实。前述目标的实现方案有二:一是延续当前的思路,由不同的宪法相关法在其所面向的具体央地关系类型内分别对特定央地关系予以规制,即分散进路。
[3]参见王军:《发挥地方积极性的理论定位与政策选择》,《理论视野》2002年第6期。综上所述,中央积极性和地方积极性两个核心概念的最大公约数,集中体现为事权划分的明确与规范以及财力的科学匹配与相应保障。其三,中央持反对立场,但由于种种原因未及时否定地方的隐性对抗策略而在事实上营造的地方主动空间。建国初期的《关于1951年度财政收支系统划分的决定》《国营工业生产建设的决定》和《划分中央与地方在财政经济工作上管理职权的决定》等文件就曾提出在继续保持国家财政经济工作统一领导、统一计划和统一管理的原则下,把一部分适宜由地方政府管理的职权交给地方政府。
当然,中央的积极性也并非不能从宪法文本上加以体认。[10]转引自辛向阳:《大国诸侯:中国中央与地方关系之结》,中国社会出版社2008年版,第242-243页。
[64]同前注[60],熊文钊主编书,第183页。这类情况比较复杂,并不必然意味着中央的间接许可,近年来地方土地财政诱发的房地产泡沫和中央调控在相当程度上沦为空调的实践即为典型例证。
第二,逐步将社会治安、市政交通、农村公路、城乡社区事务等受益范围地域性强、信息较为复杂且主要与当地居民密切相关的基本公共服务确定为地方的财政事权。在改革开放之初,邓小平就曾提过著名的摸着石头过河论断:在全国的统一的方案拿出来以前,可以先从局部做起,从一个地区、一个行业做起,逐步推开。因此,如何处理中央与地方的事权争议就成为微调央地事权天平动态均衡的关键游码,这也是有学者将央地事权矛盾的协调通道解读为积极性内涵的重要原因之一。基于我国《宪法》115条的规定,兼容前述所有一般地方的主动范围。[97]参见毛致用:《坚决维护中央的统一领导与充分发挥地方的积极性》,《党建研究》1996年第3期。[100]参见秦德君、曹永盛:《公共政策:中央政府与地方政府博弈机制的行政学分析》,《领导科学》2015年5月(中)。
[82]参见郑永年:《中国的行为联邦制:中央(地方关系的变革与动力》,邱道隆译,东方出版社2013年版,第253页。[8]中共中央文献研究室编:《毛泽东文集(第七卷)》,人民出版社1999年版,第31页。
2015年《国务院关于改革和完善中央对地方转移支付制度的意见》重申:合理划分中央事权、中央地方共同事权和地方事权,强化中央在国防、外交、国家安全、全国统一市场等领域的职责,强化省级政府统筹推进区域内基本公共服务均等化的职责。[35]有学者还进一步揭示道:由于地方过多承担了中央的事权,地方在财力制约下势必选择降低标准执行,甚至对于某些只有指令而无配套资金的事权,地方政府选择不履行或敷衍了事。
[92]一般认为,试错是一种改革成本的分期支付逻辑,[93]既然总成本不变,而风险得以分散,自然对中央的积极性即国家整体利益有利。[55]若事权责任大于支出能力,则特定层级地方事多而钱少,许多公共服务的提供有心无力,最终就只能通过寻求中央财政转移支付乃至土地财政等其他方式获得额外的财政补贴。
[48]二是划分规则的法律化,目前已初步形成了以我国《立法法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(以下简称:《地方组织法》)为代表的中央与一般地方关系规范,以及以我国《民族区域自治法》、港澳基本法为代表的中央与特殊地方关系规范,同时又面临体系性、充实性、整合性等方面的问题。[33]分税制的实施,恰恰是由中央动议并主导完成的以央地财政资源优化和重构进而倒逼事权结构完善的改革,意在通过纠偏过当的地方积极性以实现对中央积极性的维护。[26]参见前注[4],胡鞍钢文。比较而言,主动性更易被忽视,其内涵既在于将不待外力推动而行动的一般释义还原至宪法规范的语境,也能从其与积极性的对比中彰显,还能从我国五部宪法(文件)对央地关系原则体系结构的不同安排中把握。
可见,虽然在现行宪法实施之前,地方积极性问题主要置身于经济语境,但这并不影响中央不应过多干涉不该干涉的地方之事早就作为隐含的制度价值粉墨登场。[5] 《现代汉语词典》对积极一词解释为:肯定的,正面的,有利于发展的(多指抽象层面)。
[51]参见前注[7],薄一波书,第345页。[28]由此可见,一方面,中央的统一领导是作为积极性的逻辑前提出场的,两者的本质区别在于,不论是立场还是路径,积极性的发挥在实践中具有一定的弹性空间,而中央的统一领导没有任何增减或形塑的余地,因为中央与地方关系的关键,不在于谁在控制资源,而是谁在控制规制权。
第一,理论上不应匹配。应注意,德国、俄罗斯由宪法法院解决中央与地方事权纠纷,美国虽然委诸联邦最高法院,但得益于三权分立和较为强势的司法审查制度,同样可以确保纠纷解决的效果。
其中,前者意在彰显地方的作为空间由中央决定并主导,后者则旨在突出地方的能动意愿同中央的互动和补充,而中央的统一领导也由此衍生出不同的规范侧重。当然,中央已经逐步认识到了这一问题并着手解决,如《国务院关于改革和完善中央对地方转移支付制度的意见》提出:中央出台增支政策形成的地方财力缺口,原则上通过一般性转移支付调节。第一,在避免对事权-支出能力关系模式产生实质变更的情况下实现概念理解上的拨乱反正,即实现支出能力-财权向支出能力-财力的转化。[48]参见郑毅:《建国以来中央与地方关系在宪法文本中的演变》,《中国行政管理》2015年第4期。
[46]详见郑毅:《推动央地事权和支出责任划分实现法治化局面》,《中国经济时报》2016年8月31日,A05版。[69]楼继伟:《中国政府间财政关系再思考》,中国财政经济出版社2013年版,第162页。
[103]这类隐性对抗策略的实施,中央往往并不知情。这对于我们建设强大的社会主义国家比较有利。
三是个别事权归属或财政资源争议的纠纷解决机制。注释: [1]本文将我国《宪法》和相关法律规范中所涉及中央与地方职权事项的主动性和积极性以引号标示,以区别于行为状态的主动性和积极性。